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国际反洗钱立法的基本原则和精神[1]

欧阳卫民

1988年联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》开始,国际社会在制定预防与打击洗钱及相关犯罪的国际法律规范方面不断取得突破性进展, 有力地推动了各国的反洗钱国内立法和实践。目前有代表性的反洗钱国际法律及规范性文件已有22个。这些立法成果所共同体现的基本原则,是国际社会对反洗钱工作规律的总结,也是各国在反洗钱领域开展协调与合作的共同基础与行为规范,其中我国已经加入的国际公约或承诺接受的规范性文件也成为国内立法的重要渊源。归纳、概括这些原则,有益于我国反洗钱的立法工作。

原则一:确定洗钱为刑事犯罪并使其上游犯罪范围最大化 (Criminalizing money laundering and including the widest range of predicate offences)

联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条规定:各缔约国应采取可能必要的措施将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪。这些故意行为包括:明知财产得自该公约所确定的任何犯罪或参与此类犯罪的行为,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何涉及此类犯罪的人逃避其行为的法律后果而转移或转让财产;明知财产为犯罪所得,仍隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地,处置、转移相关的权利或所有权。这是第一个将洗钱规定为刑事犯罪的国际公约。《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》也有类似的规定。由此,作为全球反洗钱工作标准的《四十条建议》明确要求:各国应根据上述公约,将洗钱行为规定为刑事犯罪。这表明国际社会对洗钱的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性已有了充分的认识。

洗钱罪最早衍生于毒品类犯罪。毒品犯罪所涉及的资金流动量大,追查并没收贩毒资金可以起到釜底抽薪的效果。毒品犯罪又往往为贩毒和走私团伙操纵,因此贩毒和走私犯罪最早被视为洗钱的上游犯罪。随着反洗钱工作的扩大和深入,国际社会认识到,反洗钱可以有效地剥夺和限制犯罪分子运用犯罪所得的能力,对打击与洗钱相关的诸多上游犯罪均有十分重要的作用,从而形成了将洗钱的上游犯罪范围最大化的共识,并在联合国有关公约中做出明确表述。

在充分吸收国际立法成果的基础上,《四十条建议》规定:各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪,以使洗钱犯罪的上游犯罪范围最大化。关于洗钱犯罪的上游犯罪的范围,可以规定包括所有犯罪;也可以限定一个范围,规定限于某些严重犯罪,或者规定限于法定刑为监禁的犯罪(限定范围的方法),也可以是上述几种方法的结合。”“如果某个国家采用限定范围的方法,则洗钱犯罪的上游犯罪至少应囊括该国法律所规定的全部严重犯罪;如果该国法律对这些犯罪规定有最低刑罚,则应当包括所有法定最低刑为6个月以上监禁的犯罪。无论采取何种方法,各国在规定洗钱罪的上游犯罪时至少应包括《四十条建议》所明确的20指定的犯罪类型,即:参加有组织犯罪集团和进行敲诈活动;恐怖主义活动,包括恐怖融资;贩卖人口以及偷渡;利用他人进行色情活动,包括利用儿童进行色情活动;非法贩卖毒品和精神性药品;非法贩卖军火;非法贩卖盗窃物和其他赃物;贪污和贿赂;诈骗;制假币;产品制假和非法翻印;环境类犯罪;杀人、重伤害;绑架、非法监禁和劫持人质;抢劫或盗窃;走私;勒索;伪造文书;盗版;内幕交易和操纵市场。

使洗钱罪上游犯罪范围最大化是我国应当坚持的立法取向。尽管洗钱行为刑罚化已在我国《刑法》中得以体现,但关于洗钱罪上游犯罪的范围,我国《刑法》目前仅规定了毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪以及恐怖活动犯罪四类。这样的界定范围显然过窄,不利于通过反洗钱实现遏止多种严重犯罪的目的,也使不少洗钱活动逃避了法律追究。因此应当扩大洗钱罪上游犯罪的范围,至少应当尽快将贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗等严重犯罪类型纳入其中。

原则二:制定以可疑交易报告制度为核心的金融机构和特定非金融行业及职业反洗钱措施(Constituting AML measures to be taken by FIs and DNFBPs focusing on STRs

金融体系具有存储和迅速转移资金的独特功能,是最容易为洗钱侵害的领域,也是监测、发现和追踪洗钱线索的关键所在,因此建立金融业反洗钱措施在国际反洗钱立法中得到充分的重视,并且随着洗钱活动范围的扩大,反洗钱措施也不断向非金融领域扩展。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第7条规定:各缔约国均应建立对银行、非银行金融机构及适当情况下对其他特别易被用于洗钱的机构的综合性国内管理和监督制度,以控制和监测各种形式的洗钱。这种制度应强调验证客户身份、保持记录和报告可疑的交易等项规定。《反腐败公约》第14条也规定:各缔约国均应当对银行和非银行金融机构——包括对办理资金或价值转移的正规和非正规业务的自然人或法人,并在适当情况下对特别易于涉及洗钱的其他机构——建立全面的国内管理和监督制度,以便遏止并监测各种形式的洗钱,这种制度应当着重就验证客户身份和验证实际受益人身份、保持记录和报告可疑交易进行规定。第52条还规定:各缔约国均应当根据本国法律采取必要的措施,以要求其管辖范围内的金融机构核实客户身份,采取合理步骤确定在账户中存入大额资金的实际受益人身份,并对正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户进行强化审查。联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(1999年)第18条规定:缔约国必须要求金融机构和从事金融交易的其他行业使用现行效率最高的措施,查证其经常客户、临时客户以及通过代理人开立账户的客户之身份,并特别关注异常或可疑的交易情况,报告被怀疑与犯罪活动有关的交易

归纳起来,以可疑交易报告制度为核心的金融机构和特定非金融行业及职业反洗钱措施,包括几项内容:

了解你的客户(也称尽职调查合理审慎)。要求金融机构了解客户的真实身份,识别特定资金与其真正所有人、受益人的关系,以便当局监测和控制洗钱活动;要求金融机构对政治公众人物及其关系密切者所开立账户进行强化审查;要求对跨境代理银行业务及类似业务给予更加严格的审查。了解你的客户最早由巴塞尔银行监管委员会在《关于防止利用银行系统进行洗钱的声明》(1988年)中提出,现已成为反洗钱领域的基础制度。

保存记录。保存记录是尽职调查原则的逻辑延伸。《四十条建议》第10条规定:为迅速向主管当局提供其所索取的资料以在必要时作为起诉犯罪活动的证据,金融机构应将一切国内或国际间交易的必要记录至少保存5年,这些记录必须足以重现每项交易(包括所涉及的金额和货币类别)。金融机构应被要求在业务关系结束后至少5年内,继续保存根据尽职调查原则获得的有关客户身份信息(如护照、身份证、驾驶执照等官方识别身份文件或类似文件的副本或记录)、账户档案和业务往来凭证。

报告可疑的交易。该项内容包括报告义务责任豁免保密义务三个具有内在联系的要素。《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》规定:缔约国应制定条例迫使金融机构承担义务向主管当局迅速报告所有并无任何明显的经济目的或明显合法目的的、复杂、不寻常的巨额交易以及异常的交易方式,无须担心因诚意告发而承担违反披露资料限制的刑事或民事责任。《四十条建议》第13条规定:各国法律法规应明确规定,金融机构如怀疑或有合理理由怀疑资金来源于犯罪收益或与恐怖融资活动有关,必须立即直接向金融情报机构报告。《四十条建议》第14规定:金融机构及其董事、高级职员、雇员如善意地向金融情报机构报告可疑情况,即使其不能明确说明潜在的犯罪活动的内容和性质,也无论非法活动事实上发生与否,他们都应受法律保护,并免于因违反合同、法律、法规、部门规章中禁止披露信息的有关规定而承担刑事和民事责任。同时应遵守法律规定,不得泄露其向金融情报机构报告可疑交易和其他相关信息的情况

建立反洗钱内控制度。金融机构必须制定反洗钱和反恐融资措施。其中包括:制定内部政策、程序和控制措施,比如适当的合规管理安排、在聘请雇员时采取必要的审查程序以确保雇员素质的高标准;持续推行员工培训计划;建立审查机制以评估相关制度。

针对犯罪分子利用金融机构保密法则的庇护进行洗钱的情况,国际社会认识到必须修正传统的金融机构保密法规以使之适应预防和打击洗钱活动的需要。制定以可疑交易报告制度为核心的金融机构和特定非金融行业及职业反洗钱措施的原则,是以与犯罪有关的可疑交易行为不受金融机构保密法保护的新理念为基础的。《打击跨国有组织犯罪公约》第12条规定:“各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。《四十条建议》第4条规定:各国应确保金融机构保密法律不会妨碍FATF建议的实施。36条规定:不得以法律要求金融机构保密为由拒绝执行双边司法协助的请求。在情报交换方面,第40条规定:各国不应引用要求金融机构保密的法律条款作为拒绝提供合作的理由。

我国依据中国人民银行发布的部门规章已初步制定了以可疑交易报告制度为核心的金融机构反洗钱措施,目前应尽快在国家法律层面为这一原则的落实提供保障。这些措施的实施目前在广度和深度上都还有限。应当在银行业建立这些措施的基础上,尽快在证券业、保险业并适时在特定非金融领域建立以可疑交易报告制度为核心的反洗钱措施。对现有措施中还存在的诸如关于对受益人身份识别的要求不够充分、金融机构在客户关系方面需要得到哪些信息尚不明晰等技术问题,需要总结经验,不断充实完善。

原则三:建立金融情报机构并赋予其权力(Establishing and empowering a FIU

金融情报机构(FIU)作为一项重要的制度创新,在国际反洗钱立法中受到特别的重视。反洗钱体系所涉及的各类核心机构—— 政策制定者、金融情报机构、执法机构和行业监管部门等,除金融情报机构外,它们的基本职能在各国(地区)的其他法律(行政法、经济法和刑事诉讼法)中已经明确,对其而言反洗钱立法要解决的只是协调配合、补充授权等问题。反洗钱立法的实质重点和对反洗钱机制及核心机构的创新,突出体现在对金融情报机构及相应制度的设置方面。如澳大利亚的反洗钱法称为《金融交易报告法》(1988 年)、《金融交易报告规则》(1999年),加拿大反洗钱法称为《犯罪收益(洗钱)法》(2000年)、《犯罪收益(洗钱)可疑交易报告规则》(2001年)。一国立法对金融情报机构定性、定位和权利、义务作何规定,直接体现了该国对反洗钱的重视程度和打击洗钱犯罪的力度。离开有效的金融情报机构及相应的制度设置,便谈不上国际规范意义上的反洗钱工作。

《反腐败公约》(200510月我国正式加入该公约)第14条规定:各缔约国均应当确保行政、管理、执法和专门打击洗钱的其他机关(在本国法律许可时可以包括司法机关)能够根据本国法律规定的条件,在国家和国际一级开展合作和交换信息,并应当为此目的考虑建立金融情报机构,作为国家中心收集、分析和移送有关涉嫌洗钱活动的信息。第58条规定:缔约国应当相互合作,以预防和打击根据本公约确立的犯罪而产生的所得转移,并推广追回这类所得的方式方法。为此,缔约国应当考虑设立金融情报机构,由其负责接收、分析和向主管机关移送可疑金融交易报告。《打击跨国有组织犯罪公约》也作了相同规定。《四十条建议》第26条规定:各国应该建立一个金融情报机构,作为收集(若经允许,也可索取)、分析和移送可疑交易报告和其他涉嫌洗钱和恐怖融资活动信息的国家中心。归纳上述国际公约并结合其他重要文献,FIU 具有如下基本特征:

首先,其核心职能是收集可疑交易报告,分析可疑交易报告,移送经分析被初步判定为涉嫌犯罪的线索。维护核心职能的完整性,是为金融情报机构立法时应当坚持的原则。考察各国金融情报机构,大致可分为行政型、执法型和混合型等不同类型,但其核心职能是相同的。欧盟理事会《关于协调各成员国金融情报机构在交换情报方面合作的决定》(2001,以下简称《欧盟金融情报合作决定》)第 3条规定:成员国应保证本决定下的FIU的功能应不受它们的内部状况影响,无论它们是行政部门、执法部门或者司法部门。

其次,FIU是国家层面的、具有相对独立性和开放性的法定机构。上述联合国公约已清楚表明,FIU是缔约国为确保该国反洗钱相关部门能够在国家和国际一级开展合作和交换信息而建立的国家层面的机构。此外《欧盟金融情报合作决定》第2条规定:“FIU 应当是一个独立机构并符合如下定义:以打击洗钱为目的的一个负责收集(经允许可索取)、分析有关可疑犯罪收益或国家法律要求报告的金融情报线索,并向权力部门移送情报的中央国家机构。联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》(1999 年,以下简称《示范法》)规定:“FIU的组成、职能、保障和加强独立性的措施以及报告的内容和递交方式应由法律做出规定。

FIU要在跨部门的国家反洗钱工作中发挥应有的枢纽和桥梁作用,必须具备四个条件:一是成为国家层面的机构;二是具有相对独立性;三是具有开放性;四是成为国家法定机构。

确保FIU的相对独立性并不意味一定要使其脱离特定的主管部门。事实上,各国FIU中有不少是在某一主管部门的政策指导下开展工作并取得显著成绩的。关键是要通过立法确保FIU在主管部门的政策框架下独立履行职责。《示范法》对FIU“相对独立性的解释是:FIU具有法人地位,享有财务和预算的自治权以及对属于职责范围之内的事项的独立决策权。

原则四:加强反洗钱协调与合作(Strengthening the AML coordination and cooperation

洗钱活动涉及领域的广泛性和黑钱流动的跨国(境)性特点,要求预防和打击洗钱的有关当局必须在国内和国际两个层面加强协调与合作以有效应对挑战。

首先,加强国内协调与合作。《四十条建议》第31 条规定:各国应确保政策制定者、金融情报机构、执法部门和监管者之间具有有效的、适当的合作机制,以使其在发展、执行反洗钱和反恐融资的国内政策时相互协调。要实现这一要求,在设计国内反洗钱机制时,应当通过立法体现如下原则:一是职责清楚、分工明确。既要避免出现上述核心机构间角色定位交叉混乱,又要防止职能缺失的状况出现;二要最大限度地组织和利用现有的及潜在的反洗钱资源;三是运转高效,反应灵敏,尽可能减少合作机制内的运行环节和层次;四要最大限度地降低反洗钱工作的成本。

各国反洗钱合作机制都是以FIU为核心和枢纽开展工作的。FIU 把来自各类报告义务主体的可疑交易信息与来自执法、司法、监管等各方面的相关信息加以整合,通过信息共享将金融领域、特定非金融领域的反洗钱工作与其他系统的相关工作及时地连为一体。同时,通过向执法、司法等部门提供及时有效的情报支持,促进部门互动,从而建立起以情报信息为纽带、多部门密切合作的关系。因此应将FIU的功能设计和建设作为实现国内反洗钱协调与合作的突出重点,通过立法明确FIU的权利、义务和法律责任,以体现联合国公约关于这一新制度安排的宗旨和目的。

其次,加强国际协调与合作。根据《四十条建议》的规定,在双边司法协助方面的基本要求是:各国应尽最大可能,迅速、积极、有效地提供关于洗钱和恐怖融资调查、起诉及相关程序的双边司法协助;无论涉及到的犯罪是不是双重犯罪,各国均应尽最大可能提供双边司法协助;各国主管部门应迅速采取行动,执行外国提供的识别、冻结、查封、没收被清洗资产、洗钱或者其上游犯罪的犯罪收益、用于或者企图用于实施犯罪的工具、同等价值的财产等请求;各国应该将洗钱视为可引渡罪行。

 



[1] 本文原载《中国金融》2006年第12期。




    发布时间:2007-02-09
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